Desistência da ação pode ensejar fixação de honorários mesmo antes da contestação do réu

O artigo 485, §5º do Código de Processo Civil estabelece que o autor pode desistir da ação até a prolação da sentença. Todavia, se for requerida após o oferecimento da contestação pelo réu, a homologação da desistência dependerá do consentimento da parte demandada.

No tocante à sucumbência, o artigo 90 do CPC dispõe que a sentença que homologar a desistência condenará a parte que desistiu ao pagamento das despesas e dos honorários, mas nada dispõe sobre o cabimento da fixação da sucumbência quando a desistência for homologada após a citação e antes do oferecimento da contestação do réu.

Por sua vez, o artigo 1.040, §2º do CPC dispõe expressamente que “se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência”, todavia, o mencionado dispositivo encontra-se especificamente em subseção destinada às regras do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos.

Seria possível aplicar, então, o referido artigo mesmo quando a matéria não envolva os recursos repetitivos?

De acordo com o entendimento da Terceira Turma no julgamento do Recurso Especial n.º 1.819.876/SP, o artigo 1.040, §2º somente é aplicável no âmbito do microssistema dos recursos repetitivos, de modo que apenas nessas hipóteses a parte que desistiu da ação ficará isenta do ônus da sucumbência devido pela desistência antes do oferecimento da contestação.

No caso debatido – que não envolvia recursos repetitivos – a citação da parte ré ocorreu em 09/10/2017, mas a autora desistiu da ação em 18/10/2017. A ré apresentou contestação em 30/10/2017 e se insurgiu contra a desistência, todavia o magistrado entendeu que a desistência era um direito potestativo da parte autora e independia da concordância da parte ré, pois foi requerida antes da contestação. Em primeiro grau, a sentença entendeu pela fixação de honorários por equidade, em R$ 500,00, e o Tribunal de Justiça de São Paulo, apesar de entender pelo não cabimento dos honorários (por aplicação do art. 1.040, §2º, CPC), manteve a sucumbência fixada em primeiro grau ao julgar o recurso de apelação, a fim de evitar ofensa ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

Ao julgar o recurso especial, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou que o propósito recursal seria “definir se é devida a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios quando houver desistência da ação após a citação e antes de apresentada a contestação e, em caso positivo, definir a forma de sua fixação.”.

Inicialmente, a Turma fixou que o artigo 1.040, §2º somente é aplicável no âmbito de recursos repetitivos, o que não era o caso dos autos, de modo que entendeu pela possibilidade de fixar a verba honorária in casu.

Após, foi fixado que o critério utilizado para a fixação da verba não deve ser a equidade (art. 85, §8º, CPC), mas sim a regra geral do §2º do art. 85, isto é, de 10% a 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou da causa.

Portanto, de acordo com a Terceira Turma, é cabível a condenação do autor ao pagamento de honorários quando houver desistência da ação após a citação, mas antes de apresentada a contestação, e a verba honorária não deve ser fixada por equidade, mas sim observando a ordem preferencial prevista no art. 85, §2º do CPC.

O entendimento estampado neste julgamento esclareceu a divergência existente entre os julgadores de primeira e segunda instância sobre a possibilidade de fixar honorários de sucumbência com a homologação da desistência após a citação, mas antes do oferecimento da contestação, e delimitou o âmbito de incidência do art. 1.040, §2º do CPC.

Também merece destaque o fato de que, na oportunidade, após entender pela condenação ao pagamento de verba honorária sucumbencial, a Turma ainda reforçou a relevância do entendimento da Segunda Seção a respeito da redução da subjetividade do julgador na fixação dos honorários sucumbenciais, destacando que há uma ordem preferencial a ser observada (art. 85, §2º) e a fixação por equidade (art. 85, §8º) é hipótese bastante restrita.