Contratos de empreitada e subempreitada e a responsabilidade do dono da obra

Não é incomum que a parte contratada para realizar uma determinada empreitada subcontrate os serviços de outras empresas, o que se justifica, por exemplo, por uma questão de técnica e especialização da mão de obra.

Neste cenário, existem duas contratações: a primeira entre o dono da obra e a primeira empresa prestadora dos serviços, contratada diretamente pelo dono da obra, e a segunda entre a prestadora de serviços contratada pelo dono da obra e outra empresa (a subcontratada).

Também não é incomum que o subcontratado alegue ter sofrido algum prejuízo – como o não recebimento do pagamento – e tente responsabilizar o dono da obra pelo ocorrido, juntamente com a empresa que o contratou.

No entanto, o entendimento que decorre da lei e da jurisprudência afasta a responsabilidade do dono da obra perante o subcontratado, exceto se houver cláusula contratual em sentido contrário. Isso porque a subcontratação cria uma nova relação jurídica, a qual é distinta da relação existente entre o dono da obra e o empreiteiro. Em decorrência disso, a doutrina afirma que “o dono da obra é juridicamente estranho ao que se passou entre o empreiteiro e o terceiro, ou os terceiros.”*.

Desta forma, ainda que o dono da obra seja beneficiário dos serviços prestados pelo subcontratado, não é possível responsabilizá-lo pelo eventual inadimplemento do contratante, pois o dono da obra é pessoa distinta da contratante dos serviços prestados pela subcontratada.

Neste sentido, o entendimento recente das Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo destaca que a responsabilidade pelo pagamento do contrato de subempreitada é, em regra, da empresa contratante, e não do dono da obra, já que este não anuiu e não participou da subcontratação.

A consequência desse entendimento é a exclusão do dono da obra do polo passivo de ações que busquem responsabilizá-lo pelo inadimplemento do contrato, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva:

APELAÇÃO CÍVEL. Prestação de serviços. Contratos de empreitada e subempreitada. Ação de cobrança julgada extinta, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva de parte quanto à proprietária do imóvel, e parcialmente procedente quanto à empresa contratada para realização da obra. Inconformismo do autor. Não acolhimento. Contrato de subempreitada. Responsabilidade pelo pagamento do contrato de subempreitada é da empresa contratante e não da dona da obra, que não anuiu com a subcontratação. Ilegitimidade passiva mantida quanto à proprietária do imóvel. (TJSP; Apelação 1000522-35.2016.8.26.0168; Rel. Sergio Alfieri; 28ª Câmara de Direito Privado; j. 20/01/2021)

Apelação. Ação de cobrança. Sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da empresa beneficiária da obra. Empreitada e subempreitada decorrentes de contratos distintos. Ausência de comprovação de que a corré tenha assumido a gestão compartilhada ou a responsabilidade por dívidas perante as subcontratadas. Ilegitimidade passiva da corré mantida. (TJSP; Apelação 1080223-21.2017.8.26.0100; Rel. Nestor Duarte; 34ª Câmara de Direito Privado; j. 23/09/2019)

A conclusão poderia ser outra se as partes tivessem convencionado a responsabilidade do dono da obra no contrato. Como prevê o artigo 265 do Código Civil, “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”, e, não havendo disposição legal para essa situação específica, as partes podem convencionar a responsabilidade solidária do dono da obra, que, neste caso, também responderia pelo pagamento devido ao subcontratado. Vejamos:

Ação de cobrança. Prestação de serviços de paisagismo. Subcontratação. Ausência de solidariedade em relação à dona da obra. Responsabilidade que deve decorrer de lei ou de contrato. “Isto porque, inexistindo previsão contratual ou legal acerca da solidariedade, a empresa beneficiária do serviço não se enquadra como devedora da obrigação assumida exclusivamente pela primeira ré perante a autora.”. (TJSP; Apelação 1044113-69.2017.8.26.0602; Rel. Coutinho de Arruda; 16ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 06/10/2020; j. 12/02/2021)

Assim, as partes envolvidas em sucessivas contratações de empreitada devem se atentar às disposições contratuais, cientes de que, na ausência de qualquer disposição prevendo a responsabilidade do dono da obra, o subcontratado não poderá demandá-lo para cobrar os valores devidos pela execução dos serviços, uma vez que o entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que o dono da obra não responde pelo pagamento devido ao subcontratado, ainda que seja beneficiário dos seus serviços.

*Lôbo, Paulo. DIREITO CIVIL V 3 – CONTRATOS. Editora Saraiva, 2021.