Arbitragem desperta interesse de fundos

Comentário: Carlos Alberto Pinto de Carvalho da equipe de Litígios CTA_

A arbitragem financiada, apesar de ser encontrada em estágios mais avançados e com uma sofisticação maior em alguns países, e ainda uma área em desenvolvimento.

Resumidamente, trata-se de encontrar alguém que pague os custos incorridos na arbitragem e que se torna uma espécie de sócio da parte. Se há sucesso na demanda, há uma partilha dos valores recebidos.

É claro que isso já ocorria nos litígios, mas o fato de haver pouca previsibilidade, em especial com relação ao tempo de tramitação, tornava esse tipo de financiamento menos atrativo para ambas as partes.

As discussões acerca dos possíveis conflitos de interesse que isso pode gerar, bem como o eventual dever de revelação das partes, tem sido discutida mundialmente e aos poucos, como em todo ambiente privado – eficiente e competitivo -, soluções vem sendo encontradas para que essas questões acessórias tenham um efeito diminuto, em vez de assumir um protagonismo que não lhes pertence.

Afinal, o financiamento de arbitragens não só permite que partes que não teriam condições de perseguir seus direitos o façam, como também possibilita um equilíbrio maior na resolução de conflitos, onde em uma parte que descumpriu um contrato não leve uma vantagem na disputa por conta de seu poder econômico.

No entanto, antes de assinar o contrato com fundos que investem em arbitragens, e importante uma correta analise dos custos que estão por vir. Se a parte, abusando do senso comum dos empresários brasileiros, admitir como verdadeira a premissa de que “arbitragem é cara” pode pagar um preço alto pela tomada de uma decisão estratégica mal informada.

Alguns estudos nos últimos anos – ainda sem muita precisão por falta de informações fornecidas pelas instituições arbitrais – indicam que a arbitragem pode ser mais barata do que um litigio.

Em primeiro lugar, os custos com a administração da arbitragem e honorários dos árbitros tem se mostrado mais próximos dos custos judiciais – incluindo pericias e outros gastos que não costumam fazer parte da análise dos advogados – do que se poderia imaginar.

Outros fatores que devem ser levados em consideração são os custos incorridos com advogados em um litigio de muitos anos – a partir do próximo ano o CNJ divulgará o tempo médio de processos no Brasil – e o custo de oportunidade durante esse tempo.

Nesse sentido, o ultimo 2015 Queen Mary and White & Case International Arbitration survey mostrou que mesmo os advogados e partes que já atuam com frequência na arbitragem reclamam por mais informações das câmaras arbitrais sobre custos e tempo de duração dos casos. Atendendo a essa demanda, o LCIA – London Court of International Arbitration, uma das instituições de maior renome no mundo, passou a divulgar a partir desse ano essas informações, onde por exemplo o tempo médio de uma arbitragem naquela câmara e de 16 meses. Esperamos que as demais instituições sigam esse exemplo.

Assim, o financiamento de arbitragens e um instrumento importante para o desenvolvimento desse sistema de resolução de disputas no Brasil, entretanto, permanece com sua atuação limitada enquanto não houver boa informação para a tomada de decisão, tanto na época da elaboração do contrato, optando-se pela clausula arbitral ou não, quanto depois de surgida a disputa.

Notícia: Arbitragem desperta interesse de fundos

Fundos especializados no financiamento de disputas arbitrais começam a enxergar o Brasil como um mercado atraente para esse tipo de operação ­ já bastante comum em países da Europa, nos Estados Unidos e Austrália. O Brasil chama a atenção porque o número de procedimentos arbitrais aumentou e, em período de crise econômica, está mais difícil de as partes envolvidas em conflitos arcarem com os custos.

O investidor se dispõe a cobrir todas as despesas (custos com a câmara, árbitros, honorários de advogados e perícias) em troca de uma porcentagem sobre o resultado. Se vencer a disputa, a parte que recebeu o financiamento destinará uma fatia do total, estabelecida em contrato, ao financiador. A vantagem é que se perder, não precisará devolver o dinheiro. O investidor corre o risco junto com o cliente. O fundo de investimentos do peruano Narguis Torres, o Lex Finance, foi estruturado há pouco mais de um ano com o objetivo de financiar disputas arbitrais. Ele já tem negócios no México, Colômbia, Equador, Peru, Chile e acaba de chegar ao Brasil. As negociações começaram há dois meses e a empresa tem cerca de dez casos em vista: são disputas no setor da construção e de energia nas cidades do Rio de Janeiro, São Paulo e Curitiba.

“Estamos em fase de negociação. É provável que nos próximos meses já existam disputas arbitrais com o nosso financiamento”, afirmou Torres ao Valor. Segundo ele, a empresa nunca fica com um percentual superior ao do cliente. “Geralmente negociamos entre 25% e 35%. Depende do risco.” De acordo com Torres, a empresa não interfere no procedimento arbitral. O financiador faz um estudo para saber quais as chances de a parte vencer a disputa (analisa o caso, o posicionamento dos árbitros e também o perfil do advogado que representa a parte no procedimento) e, se achar que vale a pena, assina o contrato. “Não estamos falando de uma oferta massiva”, disse.

Há, segundo ele, um limite estabelecido para os valores que serão negociados na disputa. Assim, se a parte decidir pelo acordo, terá de respeitar os valores mínimos acertados com o investidor. As informações sobre os casos e clientes são fornecidas aos investidores, principalmente por advogados, mas também por árbitros e câmaras arbitrais. Especialistas afirmaram que, além da empresa peruana, há também fundos de investimento ingleses e americanos analisando o mercado brasileiro. Esse tema foi discutido durante o Congresso Pan­Americano de Arbitragem, realizado recentemente em São Paulo pela Câmara Brasil­Canadá (CCBB).

Na ocasião, o advogado Luciano Timm, do escritório Carvalho, Machado, Timm & Luz Advogados e que também atua como árbitro, observou que em cerca de 30% dos procedimentos realizados neste ano nas câmaras onde trabalha houve pedido das partes para parcelar, não pagar os custos ou suspender o procedimento por prazo indeterminado. “Com a crise, as empresas acabaram ficando sem capital ou tendo que  direcionar o seu capital para a atividade ­fim. Então, o mercado se abriu para esse novo negócio”, disse.

Os custos com um procedimento de arbitragem variam conforme os valores envolvidos na causa. O presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil, ­Canadá, Carlos Suplicy, afirmou que os valores referentes aos custos com o centro e honorários de árbitros devem ser depositados pelas partes antes da assinatura do termo de arbitragem. “O depósito antecipado é essencial para o sistema funcionar. É o que garante que a arbitragem vai se desenvolver até o fim”, disse. Para ele, no entanto, a falta de dinheiro para custear o procedimento não é o único fato gerador para o financiamento. “Tem a decisão da empresa de dividir o risco. No mundo dos negócios, às vezes, o que precisa ter é o custobenefício de se processar ou não a outra parte”, afirmou.

Por isso, acrescentou, a perspectiva é de que esse sistema de financiamento se torne frequente mesmo após a crise. Há, no entanto, questionamentos sobre a falta de regulamentação para o financiamento de disputas arbitrais. Especialista na área, a advogada Selma Lemes, do escritório que leva o seu nome, entende que, do ponto de vista da arbitragem, dois fatores devem ser esclarecidos: até que ponto o investidor, que tem interesse na demanda, interfere durante o procedimento e se os sócios do fundo financiador serão revelados. Desta forma, teria se a certeza de que não haveria conflito de interesse com o árbitro do caso e evitaria que a outra parte, sentindo-se prejudicada, tentasse anular a decisão arbitral. Em países onde a prática já é realizada com frequência, afirmou a advogada, o que há são autorregulamentações. “Acho aconselhável para o Brasil porque uma regulamentação de Estado, legislativa, demora muito. Além disso, já há no país outros setores que se autorregulam e funcionam muito bem.”

A advogada Adriana Braghetta, sócia do L.O. Baptista­SVMFA, considera que as câmaras já têm formas de lidar com a questão. Uma delas, para evitar que haja conflitos de interesse com os árbitros, é forçar as partes a informar se existem partes adicionais relacionadas à arbitragem. “Houve bastante discussão interna sobre isso porque uma das partes poderia tentar anular a arbitragem com base na falta da informação. Então, hoje já se faz um chamamento para que respondam sobre isso. E se elas não falam, obviamente não podem usar isso depois para tentar anular o procedimento”, disse.
A arbitragem cresceu muito no Brasil na última década. Dados da pesquisa “Arbitragem em Número e Valores”, realizada pela professora Selma Lemes, mostram que os procedimentos nas cinco principais câmaras do país aumentaram quase dez vezes. Em 2005 (quando o levantamento começou a ser feito) foram 21 processos arbitrais, que envolveram R$ 247 mil. Já no primeiro semestre de ano, tiveram início 110 disputas, com cerca de R$ 5 bilhões discutidos.

Especialistas acreditam que esse número já esteja maior. Tanto pela crise econômica ­ que gera mais quebras de contratos ­ como em decorrência da nova Lei da Arbitragem (Lei nº 13.129), em vigor desde julho. Isso porque a nova lei autoriza expressamente situações que geravam dúvidas anteriormente. Entre elas, a possibilidade de as sociedades anônimas incluírem em seus estatutos cláusula para que todos os acionistas sejam submetidos à arbitragem. A norma também deixa clara a possibilidade de uso pela administração pública.

(Fonte: http://goo.gl/R1Os03)